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案情

9月21日，河北省隆化县公安机关根据举报，查获张x、于xx、白x文、白x远、付xx等5人在没有取得成品油经营许可的情况下，在隆化镇内非法销售“0”号柴油（非危化品）。经检验，5人所销售的柴油符合现行国家标准。公安机关拟将该案移交给商务部门或市场监管部门，由商务部门或市场监管部门对当事人无证经营成品油行为进行行政处罚。但商务部门称《成品油市场管理办法》于2020年7月被商务部废止后，商务部门已经没有查处无证经营成品油的依据。市场监管部门也称，成品油零售仍属于需要许可的项目，按照《无证无照经营查处办法》的规定，市场监管部门亦没有查处职权。

于是，公安机关想移交的这起无证经营柴油案，就找不到接收的部门了。这就尴尬了！

笔者一直担心的“无证经营非危化品柴油进入无处罚时代”，在商务部官网公布废止《成品油市场管理办法》两个多月之后，就这样迎来了真真切切的“现实版”。

《成品油市场管理办法》废止后，对无证经营柴油无法实施处罚的案例，在全国公开的报道中，这还是首次出现。

分析

在商务部官网公布即将废止《成品油市场管理办法》的消息后，笔者曾多次撰文认为在国家没有出台对无证经营成品油实施处罚的法律、行政法规之前，为避免出现监管真空，《成品油市场管理办法》不宜废止。但最终，商务部还是于7月3日在官网公布了2020年第1号令，废止了这部规章。自此，无证无照经营“非危化品成品油”进入了“无处罚”时代。

一、对未经许可从事“非危化品成品油”违法行为如何处罚，始终没有法律、行政法规层面的规定

我国设定的行政许可，绝大多数都体现法律、行政法规中，即在法律、行政法规中既作出了实行行政许可的规定，同时又规定了未经许可擅自从事经营活动的处罚机关和具体处罚规定。这样，随着商事制度改革“谁审批、谁监管，谁主管、谁监管”原则的确立和《无证无照经营查处办法》的正式施行，各行政执法部门在具体执法过程中职责明晰，近两年来已经很少出现推诿扯皮现象了。

但有一个例外，就是商务部门的成品油经营许可和监管还一直存在着不理顺的问题。不理顺的根源在于，成品油经营许可制度不是法律、行政法规规定的，而是以“国务院决定”的形式作出的，但国务院决定对成品油经营实行许可制度以来，一直以来没有任何一部法律、行政法规对未经许可从事成品油经营违法行为作出过处罚规定。

根据《无证无照经营查处办法》第五条“经营者未依法取得许可从事经营活动的，由法律、法规、国务院决定规定的部门予以查处；法律、法规、国务院决定没有规定或者规定不明确的，由省、自治区、直辖市人民政府确定的部门予以查处”和第七条“经营者未依法取得许可且未依法取得营业执照从事经营活动的，依照本办法第五条的规定予以查处”的规定，对“无证”或者“既无证又无照”从事成品油经营的，由法律、法规、国务院决定规定的部门予以查处；法律、法规、国务院决定没有规定或者规定不明确的，由省级人民政府确定的部门予以查处。

按照上述规定，对“无证”或者“既无证又无照”经营属于危险化学品的成品油的，由于《危险化学品安全管理条例》明确规定了应急管理部门为监管部门，因此由应急管理部门依据《危险化学品安全管理条例》进行查处无可争议。

但对“无证”或者“既无证又无照”经营不属于危险化学品的成品油（闭杯闪点大于60℃的柴油）的，截至目前没有任何一部法律、法规明确规定监管部门，更没有任何一部法律、法规对这种违法行为作出处罚规定。这样，就没有任何一个部门能够依据《无证无照经营查处办法》第五条、第七条和第十二条“从事无证经营的，由查处部门依照相关法律、法规的规定予以处罚”的规定对这类违法行为进行查处。

一直以来，只有商务部制定的《成品油市场管理办法》（商务部令2006年第23号，经商务部令2015年第2号、2019年第1号修订》）对此类违法行为规定了监管部门和罚则。在没有法律、法规规定的情况下，根据《行政处罚法》第十二条“……尚未制定法律、行政法规的，前款规定的国务院部、委员会制定的规章对违反行政管理秩序的行为，可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。……”的规定，商务部门有权依据《成品油市场管理办法》对此类违法行为进行监管。

二、《成品油市场管理办法》废止后，任何部门都已找不到对未经许可从事“非危化品成品油”违法行为实施处罚的依据

笔者之所以多次撰文呼吁在国家没有出台对无证经营成品油实施处罚的法律、行政法规之前，《成品油市场管理办法》不宜废止，是因为笔者认为，这部规章一旦废止，无证无照经营“非危化品成品油”违法行为将进入“无处罚”时代。

商务部门一直有人主张无证无照经营成品油违法行为应由市场监管部门依据《无证无照经营查处办法》查处。但根据《无证无照经营查处办法》第六条“经营者未依法取得营业执照从事经营活动的，由履行工商行政管理职责的部门（以下称工商行政管理部门）予以查处”的规定，市场监管部门仅有查处已取得成品油经营许可但未取得营业执照的无照经营行为，但这种现象在现实中则根本不会出现。因为成品油经营许可是后置审批，只有在取得营业执照后才能办理成品油经营许可，即只要取得了成品油经营许可，就意味着肯定已经先有了营业执照了。因此在成品油经营中，只会存在“有照无证”和“既无证又无照”两种情形，根本不会出现“有证无照”这种情形——而“有照无证”和“既无证又无照”两种情形并非由市场监管部门查处，而是“由法律、法规、国务院决定规定的部门予以查处；法律、法规、国务院决定没有规定或者规定不明确的，由省、自治区、直辖市人民政府确定的部门予以查处”。也就是说，市场监管部门根本无法依据《无证无照经营查处办法》对无证无照经营成品油违法行为进行查处。

在市场监管部门无法依据《无证无照经营查处办法》查处无证无照经营成品油违法行为的情况下，有人仍坚持认为应由市场监管部门查处。

而如今，《成品油市场管理办法》废止了，对“无证”或者“既无证又无照”经营不属于危险化学品的成品油（闭杯闪点大于60℃的柴油）的违法行为，商务部门也没有查处的依据了。因此，